Peeters q.q./Gatzen‐vordering: insolventieadviseur handelde onrechtmatig jegens gezamenlijke

Hof Amsterdam, 17 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1901 ‐ Op SmartNewz sinds: 26 mei 2016 Samenvatting: Zeven gelieerde vennootschappen ("Vennootschappen") hielden zich bezig met verkoop, onderhoud en reparatie van auto’s. De belangrijkste financiers van de Vennootschappen waren ING, BMW en een privéfinancier. Na een aantal verlieslijdende jaren en naheffingsaanslagen omzetbelasting is tijdens een bespreking tussen de directie, ING, BMW en CVDP besloten de (ondernemingen van de) Vennootschappen te saneren. Door ING is een dag later het krediet opgezegd en een gespecialiseerd insolventieadviseur ("Insolventieadviseur") voorgedragen om het saneringstraject te begeleiden. Achtereenvolgens zijn de activa van een aantal van de Vennootschappen verkocht ("Transacties"). Uit de opbrengst zijn BMW en ING volledig voldaan, heeft in ieder geval CVDP (indirect) substantiële bedragen ontvangen en is het honorarium van de Insolventieadviseur voldaan. Een maand later is één van de Vennootschappen op eigen aangifte failliet verklaard. Deze vennootschap had geen activa meer en de fiscus was met substantiële vorderingen achtergebleven. Vanwege de uit de fiscale eenheid van de Vennootschappen voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid voor de (omzet)belastingschulden, zijn later dat jaar op voordracht van de curator ook de andere vennootschappen failliet verklaard. De curator vordert in deze procedure vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren (Peeters q.q./Gatzen‐vordering (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 )). De curator spreekt de Insolventieadviseur daarvoor persoonlijk aan op de grond dat hij een persoonlijk op hem rustende zorgplicht (art. 7:404 BW) heeft geschonden. Gerechtshof: Het hof oordeelt dat op de Insolventieadviseur een zorgplicht van een goed opdrachtnemer rust (art. 7:404 BW) waarbij hij zich de belangen van de schuldeisers had moeten aantrekken. Het hof stelt vervolgens dat de Insolventieadviseur aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers indien: (i.) de gezamenlijke schuldeisers door de Transacties zijn benadeeld; en (ii.) de Insolventieadviseur de benadeling heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd dan wel heeft bevorderd, of daarvan heeft geprofiteerd. ad (i.): De gezamenlijke schuldeisers zijn door de Transacties benadeeld omdat: (a.) de Transacties zijn verricht in het kader van de sanering/staking van de activiteiten van de Vennootschappen terwijl voor de Vennootschappen en de Insolventieadviseur duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement van de Vennootschappen onafwendbaar was; en (b) de Transacties ten goede zijn gekomen aan een beperkt aantal schuldeisers waardoor het voor de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen beschikbare boedelactief is verminderd. ad (ii.): Alles wijst erop dat de Insolventieadviseur met zijn advisering zodanige invloed op de formele directie had, dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald. De Transacties kunnen daarom als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem worden toegerekend. De Insolventieadviseur heeft de Transacties door zijn advisering minst genomen bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd. Bovendien heeft de Insolventieadviseur van de Transacties geprofiteerd: uit de opbrengst heeft hij betaling van facturen ontvangen. Enkel ten aanzien van één vennootschap zijn de gezamenlijke schuldeisers niet in hun verhaalsrechten benadeeld. Het hof veroordeelt de Insolventieadviseur tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren van de overige vennootschappen geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Insolventieadviseur. Klik hier voor de gehele publicatie van 26 mei in Wolters Kluwer SmartNewz insolventierecht Pim van de Goor ‐ Holla Advocaten