De wijziging van de Wet Marktordening Gezondheidszorg: mededinging

Op 8 april jongstleden heeft minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (‘VWS’) een voorstel tot wijziging van de Wet Marktordening Gezondheidszorg (‘Wmg’) ingediend. De beoogde wijziging heeft betrekking op de tarifering van zorgkosten (en -behandelingen), de bevoegdheden van de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’), en tevens op bepalingen van mededingingsrechtelijke aard. In dit artikel bespreken wij de mededingingsrechtelijke aspecten. De aspecten van de tarief- en prestatieregulering worden in een apart artikel besproken.

De grotere rol van de ACM

Het wetsvoorstel voorziet erin om het mededingingsrechtelijk toezicht over te hevelen van de NZa naar de ACM. Nu is het nog zo dat bij fusies tussen zorginstellingen eerst het traject bij de NZa moet worden doorlopen (de zogenaamde ‘zorgspecifieke fusietoets’). De fusie moet daarna worden aangemeld bij de ACM, waar een fusietraject moet worden doorlopen. Het wetsvoorstel beoogt ook de zorgspecifieke fusietoets te laten uitvoeren door de ACM. Daarnaast wordt de mogelijkheid verplichtingen op te leggen aan zorginstellingen met aanmerkelijke marktmacht (‘amm’) van de NZa overgeheveld naar de ACM, die reeds een bevoegdheid heeft op te treden bij het maken van misbruik van een economische machtspositie. De beoogde wijzigingen zijn vervat in de voorgestelde artikelen 49a tot en met 49e Wmg.

De zorgspecifieke fusietoets

De huidige zorgspecifieke fusietoets van de NZa houdt een verplichting in een voornemen tot fusie te melden indien hierbij tenminste één zorgaanbieder is betrokken met minimaal 50 personen in dienst. Er is derhalve geen omzetdrempel. De fuserende zorginstellingen dienen een fusie-effectenrapportage in te dienen en inzage te geven in doelstellingen bij, redenen voor en financiële gevolgen van de fusie, alsook de structuur van de nieuwe organisatie, de gevolgen, risico’s, kwaliteit, bereikbaarheid voor de zorgverlening en blijk te geven van betrokkenheid van de cliëntenraad en ondernemingsraad (‘OR’). De NZa kan goedkeuring onthouden indien de OR en de cliëntenraad niet zorgvuldig zijn betrokken bij de fusieplannen en indien de continuïteit van de cruciale zorg in gevaar komt.

Als gezegd beoogt het wetsvoorstel in het voorgestelde artikel 49a Wmg de zorgspecifieke fusietoets onder te brengen bij de ACM. Daarbij worden lage omzetdrempels ingevoerd. De zorgspecifieke fusietoets moet volgens het eerste lid van artikel 49a Wmg worden doorstaan indien bij de fusie een onderneming is betrokken die met het verlenen van zorg tenminste een omzet heeft behaald van € 7 miljoen en indien tenminste een andere onderneming bij de fusie is betrokken die in Nederland tenminste een omzet heeft behaald van € 500.000,00. De capaciteit van de ACM, ook specifiek gericht op het vergroten van de kennis van de zorgsector, zal volgens de regering worden uitgebreid.

Naast dat het verrichten van de zorgspecifieke fusietoets moet plaatsvinden,  dient nog steeds de niet door het wetsvoorstel gewijzigde fusieaanmelding bij de ACM plaats te vinden. Dit voor zo ver er sprake is van een fusie van zorginstellingen waarbij minimaal twee ondernemingen zijn betrokken met een gezamenlijke omzet van € 55 miljoen of meer én waarbij dan tenminste twee ondernemingen betrokken zijn die een omzet kennen van minimaal € 10 miljoen, waarvan minstens € 5,5 miljoen is behaald met het verlenen van zorg. Deze verplichting is niet gebaseerd op de Wmg, maar komt voort uit mededingingsrechtelijke wet- en regelgeving.

Het toezicht op aanmerkelijke marktmacht (amm)

Daar de capaciteit van de ACM wordt uitgebreid en de kennis van de zorgmarkt bij de ACM wordt vergroot, bestaat de verwachting dat de ACM meer gebruik zal kunnen maken van de mogelijkheden tot optreden indien er sprake is van amm. Bij het uitoefenen van toezicht op amm kan de ACM ook preventief maatregelen opleggen aan een zorginstelling, een bevoegdheid waarover de ACM niet beschikt bij het optreden tegen misbruik van economische machtsposities. In het laatste geval kan slechts een boete achteraf worden opgelegd. Zulke maatregelen zijn bijvoorbeeld een contracteerverplichting en een individuele prijsregulering die kunnen worden opgelegd aan een zorginstelling. Het instrumentarium van de ACM wordt uitgebreid met de mogelijkheid een verplichting op te leggen aan een zorgaanbieder om door de ACM te bepalen zorg onder redelijke voorwaarden aan te bieden en om voor een door de ACM aan te wijzen dienst of levering een door de ACM vast te stellen maximumprijs, minimumprijs of vaste prijs, danwel een bepaald kostentoerekeningssysteem of een berekeningsmethode te hanteren. Voorts kan de verplichting aan de zorgaanbieder worden opgelegd om een consument gebruik te kunnen laten maken van een andere zorgaanbieder. De regering noemt het voorbeeld van een huisarts die patiënten doorstuurt naar een bepaalde apotheek, die verplicht kan worden om patiënten de mogelijkheid te bieden om ook naar andere apotheken te gaan.

Beschouwing

Ondanks de beoogde wetswijziging blijft de administratieve belasting voor fuserende zorginstellingen groot. De omzetdrempels van de nieuwe zorgspecifieke fusietoets zijn bovendien laag, waardoor relatief snel de verplichting zal bestaan om de zorgspecifieke fusietoets te moeten doorlopen.

Het is voorts de vraag of het voor de ACM uitgebreide instrumentarium ook daadwerkelijk voortvarend door de ACM zal worden benut bij het bestrijden van amm. Uiteraard heeft te gelden dat de ACM een grotere capaciteit verkrijgt, maar het bestrijden van amm is nieuw voor de ACM. Daarnaast is er geen ervaring met preventief optreden en heeft de ACM ook weinig ervaring met het optreden tegen misbruik van economische machtsposities.