Franchise Facetten; non-concurrentie

Non-concurrentiebeding en de franchiseovereenkomst In franchiseovereenkomsten zijn bedingen omtrent non-concurrentie zeer gebruikelijk. Hetzelfde geldt voor discussies tussen franchisegevers en franchisenemers over de toepassing daarvan. Een aantal uitspraken dat recentelijk over dit onderwerp is gewezen, is de reden om in dit artikel in de reeks "Franchise Facetten" meer uitgebreid stil te staan bij het non-concurrentiebeding. Non-concurrentiebeding Bij toetreding van franchisenemer tot het formulenetwerk van franchisegever wordt een grote hoeveelheid informatie, kennis en knowhow aan franchisenemer ter beschikking gesteld. Franchisegever heeft hiermee als doel om franchisenemer daadwerkelijk in staat te stellen aan te haken bij diens formule en dienovereenkomstig een onderneming te exploiteren. Om te voorkomen dat (aspirant-)franchisenemer voormelde informatie, kennis en knowhow tot zich neemt om daarmee vervolgens buiten de formule (en te betalen franchisefees) om zijn voordeel te doen, verlangt franchisegever doorgaans dat (aspirant-)franchisenemer zich committeert aan een geheimhoudings-, relatie- en/of non-concurrentiebeding. Het laatste beding verbiedt franchisenemer meestal om, gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst en een bepaalde periode na afloop daarvan, al dan niet in een bepaald gebied, direct of indirect, betrokken te zijn bij de vervaardiging, inkoop of (door)verkoop van goederen en/of diensten die (potentieel) met de contractgoederen en/of -diensten concurreren. De aard van een franchiserelatie brengt met zich mede dat sprake is van een zekere onevenwichtigheid tussen partijen, hetgeen zeker geldt indien franchisegever een grote marktpartij is. Franchisenemer tekent de franchiseovereenkomst meer dan eens gewoon "bij het kruisje". Volgens vaste rechtspraak strekt een non-concurrentiebeding er in de eerste plaats toe franchisegever in staat te stellen zijn knowhow aan franchisenemer over te dragen en deze de nodige bijstand bij de toepassing van zijn methoden te kunnen verlenen, zonder het risico te lopen dat die knowhow en bijstand (indirect) aan concurrenten ten goede komen. In de tweede plaats moet franchisegever passende maatregelen kunnen nemen voor het behoud van de identiteit en reputatie van het franchiseverband. Gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst kan een non-concurrentiebeding alle betrokkenen bij het franchiseverband baten, omdat het doorgaans zowel de franchisegever als de franchisenemers verbiedt om elkaar (additionele) concurrentie aan te doen. Een non-concurrentiebeding kan bijvoorbeeld franchisegever belemmeren bij het openen van eigen filialen of het benoemen van additionele franchisenemers in een (exclusief) verzorgingsgebied. Ook hoeft franchisenemer in de regel niet te vrezen voor collega-franchisenemers die naast hun exploitatie van de formule ook verwante c.q. overlappende activiteiten ontplooien. Postcontractueel (na beëindiging van de franchiseovereenkomst) zien de franchisegever en de resterende franchisenemers als resultaat van het non-concurrentiebeding de informatie, kennis en knowhow van de formule beschermd. Bovendien wordt een eventueel nieuwe franchisenemer op de locatie of in het (exclusieve) verzorgingsgebied van oud-franchisenemer een start gegund, zonder vrees voor concurrentie van oud-franchisenemer. Ontsnappingsmogelijkheden Het is dan ook met name bij beëindiging van de franchiseovereenkomst dat het non-concurrentiebeding de oud-franchisenemer gaat steken en de behoefte ontstaat om aan de werking daarvan te ontsnappen. De oud-franchisenemer wordt dan geconfronteerd met het uitgangspunt "pacta sunt servanda" (afspraak is afspraak). Vaak zijn ook onmiddellijk opeisbare boetes aan schending van een non-concurrentiebeding gekoppeld, die de rechter pas matigt bij een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Een eventuele nieuwe zakenpartner c.q. werkgever loopt bij wanprestatie door de oud-franchisenemer bovendien het risico op claims vanwege het onrechtmatig profiteren daarvan. Met de wetenschap dat constructies die worden gehanteerd om het non-concurrentiebeding te omzeilen, buitengewoon risicovol zijn en doorgaans door de rechter worden afgestraft, staat de oud-franchisenemer die korte metten wil maken met zijn non-concurrentiebeding voor een bijzondere uitdaging. Een aantal juridische pogingen kan door hem worden gewaagd om het non-concurrentiebeding buiten werking te stellen of de duur en/of omvang daarvan te beperken. De meest voorkomende mogelijkheden daartoe, worden hierna (kort) aangestipt. Onredelijk bezwarend beding De term "onredelijk bezwarend beding" hangt samen met het wettelijke regime voor algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden zijn bedingen die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Het zijn nadrukkelijk geen bedingen die de kern van prestaties betreffen. Dikwijls maakt een gelijkluidend non-concurrentiebeding onderdeel uit van alle franchiseovereenkomsten die de franchisegever met diens franchisenemers heeft gesloten, zodat mogelijk kan worden betoogd dat het non-concurrentiebeding een algemene voorwaarde is. Het non-concurrentiebeding kan in dergelijke gevallen door de franchisenemer worden vernietigd indien dat beding - gelet op de aard en overige inhoud van de franchiseovereenkomsten, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval - voor de franchisenemer onredelijk bezwarend is. Resultaat van vernietiging is dat het beding met terugwerkende kracht wordt geacht nooit te zijn overeengekomen. Bij de beoordeling van onredelijke bezwarendheid dient aandacht te zijn voor: de looptijd van de FO, de duur en reikwijdte van het non-concurrentiebeding (gebied, activiteiten), of er sprake is geweest van reële onderhandelingen en/of inspraak van de vereniging van franchisenemers en/of bijstand van juristen, de mate van afhankelijkheid en de grondslag en gang van zaken rondom beëindiging. Kanttekening hierbij is dat franchisenemer die wordt aangemerkt als "grote ondernemer" geen beroep op voormelde vernietigingsmogelijkheid toekomt. Redelijkheid en billijkheid Aanvullend of als alternatief kan de franchisenemer een beroep doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het uitgangspunt dat partijen zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid brengt met zich mede dat zich, alhoewel zij in beginsel onverkort gehouden zijn aan hetgeen overeengekomen, omstandigheden kunnen voordoen waardoor een beroep daarop niet kan worden gehonoreerd. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is een tussen partijen geldend non-concurrentiebeding niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep van franchisegever op een non-concurrentiebeding in de weg staan, hangt opnieuw af van de omstandigheden van het geval. Daarbij speelt ook een rol de mate waarin franchisenemer zich van de strekking van het beding bewust is geweest. In de rechtspraak is ten aanzien van dat laatste punt overigens geoordeeld dat van een binnen een bepaalde branche ervaren ondernemer mag worden verwacht dat hij zich goed laat voorlichten en adviseren alvorens een franchiseovereenkomst aan te gaan. Of de (oud-)franchisenemer al dan niet (andere) mogelijkheden heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien of over een financiële buffer beschikt, behoort in beginsel tot diens eigen risicosfeer, maar kan wel meewegen in de beoordeling. Hetzelfde geldt voor een dreigend faillissement. De maatstaf van onaanvaardbaarheid is een hoge drempel om te nemen - strijd met de redelijkheid en billijkheid is onvoldoende - en de rechtspraak is zeer casuïstisch. De rechter dient altijd een belangenafweging te maken. De wet bepaalt: “Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe”. Recentelijk werd nog geoordeeld dat franchisegever geen rechtens te respecteren belang had bij nakoming van postcontractuele bedingen, omdat niet was gebleken van concrete, wezenlijke, bepaalde en geheime door franchisegever aan franchisenemer overgedragen kennis die bescherming verdiende. Lees hierover het artikel van mijn kantoorgenote Merel Franke "Van overdracht van know-how aan franchisenemers niet gebleken, schorsing concurrentie- en relatiebeding". In de rechtspraak is ook met succes betoogd dat er onvoldoende belang is indien franchisegever niet voornemens is om de exploitatie op de locatie of elders in het verzorgingsgebied voort te zetten. Resultaat van een belangenafweging kan ook een matiging van het non-concurrentiebeding op één of meerdere vlakken zijn. Mededingingsrecht De Mededingingswet bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Op Europees niveau is uitgemaakt dat franchiseovereenkomsten in essentie niet mededingingsbeperkend zijn, omdat ze ondernemers - die wellicht niet op eigen kracht een succesvolle onderneming kunnen drijven - de mogelijkheid geven om aan te sluiten bij, en te profiteren van de (beproefde) formule van de franchisegever en bijbehorende knowhow. Clausules die onmisbaar zijn bij het verhinderen dat concurrenten gebruikmaken van door franchisegever overgedragen knowhow en verleende bijstand, zijn geen beperking van de mededinging. Voor een postcontractueel non-concurrentiebeding hoeft dit laatste echter niet per definitie te gelden. Onder omstandigheden kan worden betoogd dat een postcontractueel non-concurrentiebeding de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar verhindert, beperkt of vervalst. De franchisenemer die zich op het standpunt stelt dat franchisegever in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden. Om een dergelijk beroep kans van slagen te geven, moet de rechter inzicht worden verschaft in de geografische markt, relevante productmarkt, marktpositie van franchisegever op de desbetreffende markt, daarbij behorende marktaandelen en het effect van de gestelde inbreuk op het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt. Een complexe exercitie, die veel franchisenemers vanwege de bijbehorende kosten en onzekerheden achterwege laten. Rechtsgevolg van een daadwerkelijk merkbare verhindering, beperking of vervalsing is dat de FO geheel of gedeeltelijk (het non-concurrentiebeding dat daarvan onderdeel uitmaakt) van rechtswege nietig is (in juridische zin nooit heeft bestaan). De rechter mag het nietige non-concurrentiebeding niet ombuigen naar een wel toegestane variant. Let wel, de Mededingingswet ziet op zuiver nationale situaties en niet op de beperking van de handel tussen lidstaten. Het Nederlandse mededingingsrecht wordt ingekleurd door het (grotendeels gelijkluidende) Europese mededingingsrecht. Rekening dient dan ook altijd te worden gehouden met wet- en regelgeving (waaronder een belangrijke vrijstelling) op Europees niveau. Het voert te ver om daar binnen het bestek van dit artikel op in te gaan. Overig In aanvulling op het voorgaande kan nog in het achterhoofd worden gehouden dat de vernietiging van de franchiseovereenkomst in zijn geheel - bijvoorbeeld indien deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling (zie mijn eerdere artikel "Franchise facetten; prognoses" voor dwaling bij onjuiste prognoses) - ook het non-concurrentiebeding raakt. Conclusie In discussies over de nakoming van een (post)contractueel non-concurrentiebeding staat de franchisenemer met 1-0 achter. De franchisenemer die een non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst heeft aanvaard, kan daaraan in beginsel door de franchisegever worden gehouden. Dit is anders indien de franchisenemer door één van voormelde mechanismen wordt beschermd. Voordat zoiets komt vast te staan, hebben partijen - tenzij zij overeenstemming bereiken over ontslag uit het non-concurrentiebeding - doorgaans echter al een of meer kostbare gangen naar de rechter (kort geding over opschorting van het beding, bodemprocedure, hoger beroep) moeten maken. Ook de franchisegever die de oud-franchisenemer postcontractueel in het kader van non-concurrentie aan meer wil binden dan werd overeengekomen, heeft daar een zware dobber aan. Zowel de franchisegever als de franchisenemer doen er derhalve verstandig aan in de precontractuele fase stil te staan bij de eigen wensen en behoeften en zich ter zake de bescherming daarvan te laten adviseren. Holla Advocaten is gespecialiseerd in franchisezaken. Wij hebben veel ervaring met franchiseovereenkomsten en het voorkomen en oplossen van geschillen hierover. Wilt u meer weten? Neem dan contact op met onze franchisespecialisten Ferry Weelen en Merel Franke.