Transparantiebeginsel

Uitleg aanbestedingsstukken: transparantiebeginsel De civiele voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland heeft op 26 april 2019 een uitspraak gedaan over de vraag op welk moment aan in de aanbestedingstukken vermelde eis moet worden voldaan (ECLI:NL:RBMNE:2019:1800). ProRail had een niet openbare aanbesteding georganiseerd. In het programma van eisen was vermeld dat de voorgeschreven sensor standaard op de markt verkrijgbaar moest zijn. De betrokken sensor was ten tijde van de inschrijving niet standaard op de markt verkrijgbaar. Een van de inschrijvers had deze zelf ontwikkeld, voldeed volgens ProRail aan de eis en had om die reden door toepassing van de fictieve korting de economisch meest voordelige inschrijving (thans BPKV). De inschrijver die niet voldeed: Strukton, spande een kort geding aan. Aan de civiele voorzieningenrechter werd de vraag voorgelegd op welk moment aan de eis moest worden voldaan. In het bijzonder of de sensor op het moment van de inschrijving of op het moment van de uitvoering van de overeenkomst op de markt verkrijgbaar moest zijn. In de aanbestedingstukken was niet vermeld dat aan de eis pas bij uitvoering van de overeenkomst diende te zijn voldaan. De civiele voorzieningenrechter overwoog dat beoordeeld moest worden of van een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver mag worden verwacht dat hij kon begrijpen dat pas bij uitvoering aan de eis moest zijn voldaan. Hij overwoog dat inschrijvers weliswaar professionals zijn maar niet op het gebied van interpreteren en uitleggen van stukken. Dat is volgens de voorzieningenrechter de expertise van juristen. De redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver had kunnen denken dat aan de eis bij inschrijving moest zijn voldaan, maar ook bij uitvoering van de overeenkomst. Hierdoor was de eis in strijd met het transparantiebeginsel en werd ProRail verboden de opdracht te gunnen. Bij deze uitspraak zijn een aantal kanttekeningen te plaatsen. De civiele voorzieningenrechter stelde vast dat de eis waarop het geschil zag niet duidelijk was. Immers niet was vermeld wanneer daaraan diende te zijn voldaan. Daarbij geldt als criterium de wijze waarop een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver de eis moet hebben begrepen. Dat criterium legt de civiele voorzieningenrechter ook aan. Hij voegt daaraan toe het onderscheid dat inschrijvers weliswaar professionals zijn op hun vakgebied, maar niet op het gebied van interpreteren en uitleggen van stukken. Dit is volgens hem een expertise van juristen. Deze laatste toevoeging komt mij als overbodig voor, aangezien de inschrijver verantwoordelijk is voor de inschrijving. Bij de vraag op welke wijze aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast zijn twee centrale beginselen leidend te weten: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Daarnaast moeten de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden worden bezien in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan of de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken worden gebruikt. Dit vindt plaats binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij de uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie (ECLI:NL:RBMNE:2019:1456). Voor de aanbestedende dienst geldt, dat veel aandacht moet worden besteed aan de aanbestedingsstukken, in het bijzonder het duidelijk en ondubbelzinnig formuleren daarvan. Tenslotte kan de vraag worden gesteld of de inschrijver die de hiervoor besproken kort geding procedure heeft aangespannen vragen heeft gesteld over de betrokken eis. De uitspraak vermeldt daarover niets.  Immers indien sprake is van onduidelijkheden en/of onvolledigheden in de aanbestedingsstukken moeten daarover vragen worden gesteld op straffe van rechtsverwerking (ECLI:NL:RBDHA:2019:3252). In het onderhavige geval kan worden betoogd dat er sprake is van onvolledigheid waarover vragen hadden moeten worden gesteld. Jan van Heijningen