Q&A aanbestedingen en corona

Kunnen lopende overeenkomsten worden gewijzigd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure? Eerst moet worden beoordeeld of een wijziging een ‘wezenlijke wijziging’ oplevert. Belangrijke parameters zijn de verschuiving van het economisch evenwicht tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer enerzijds en de verruiming van de opdracht waardoor de kring van belangstellenden voor die opdracht groter zal zijn. Indien sprake is van een wezenlijke wijziging hoeft niet per definitie een nieuwe aanbestedingsprocedure te worden uitgeschreven (art. 2.163a e.v. Aw 2012). Van belang is dat deze bepalingen analoog worden toegepast bij onderdrempelige opdrachten. Wanneer het gaat om prijswijziging van maximaal 10% (leveringen en diensten) resp. 15% (werken) biedt artikel 2.163b lid 1 Aw 2012 (de minimis) uitkomst. Indien de coronacrisis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar was (dit zal naar onze opvatting tot circa half maart 2020 het geval zijn geweest) en deze leidt tot de behoefte om een bestaande overeenkomst te wijzigen, kan ons inziens een beroep op artikel 2.163e Aw 2012 worden gedaan. Bij een beroep op dit artikel moet ervoor worden gewaakt dat (1) de algemene aard van de opdracht niet wijzigt, (2) de (eventuele) prijsverhoging niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht bedraagt en (3) de wijziging bekend wordt gemaakt via TenderNed. Voorwaarde 2, een prijswijziging van maximaal 50%, geldt niet voor speciale-sectoropdrachten (artikel 3.80d Aw 2012). Lopende aanbestedingsprocedures: waar moet op gelet worden bij het opstellen van herzieningsclausules? In lopende aanbestedingsprocedures is het raadzaam na te gaan welke onderdelen van het contract in de toekomst mogelijk gewijzigd moeten worden. Met een beroep op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule kan, ongeacht de omvang van de wijziging, een overeenkomst worden gewijzigd zonder deze opnieuw aan te hoeven besteden (artikel 2.163c lid 1 Aw 2012). Artikel 2.163c lid 2 vermeldt de eisen waaraan een herzieningsclausule moet voldoen. De clausule moet zijn toegesneden op de beoogde wijziging c.q. onderdeel van het contract en moet beschrijven wat de wijziging inhoudt. Uit de herzieningsclausule moet bovendien blijken hoe en wanneer de wijziging kan worden doorgevoerd. De algemene aard van de opdracht mag niet wijzigen. Aanbesteding: kan een lopende aanbestedingsprocedure worden ingetrokken en moet de opdracht bij heraanbesteding wezenlijk worden gewijzigd? Het intrekken van een aanbestedingsprocedure is in de regel toegestaan gelet op het beginsel van de contractsvrijheid. Een intrekkingsbeslissing moet gemotiveerd worden, welke motivering later kan worden aangevuld. Wij adviseren de intrekkingsbeslissing echter direct volledig te motiveren. Gewezen kan worden op de gewijzigde economische of feitelijke context en/of de gewijzigde behoefte van de aanbestedende dienst. Indien de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken vóórdat de inschrijvingen inhoudelijk zijn beoordeeld, hoeft de opdracht na heraanbesteding niet wezenlijk gewijzigd te worden. Het risico dat favoritisme en willekeur optreedt is in dat geval niet aan de orde. Indien de inschrijvingen wél inhoudelijk zijn beoordeeld, adviseren wij de opdracht wezenlijk te wijzigen (tenzij onderbouwd kan worden dat sprake is van een procedureel gebrek waardoor een rechtmatige gunning onmogelijk is of dat geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan). Met een wezenlijke wijziging wordt een wijziging van de specificaties van de opdracht bedoeld; het wijzigen van bijvoorbeeld de gunningscriteria zal niet volstaan. Jurisprudentie wijst uit dat de rechter kritisch toetst of een opdracht daadwerkelijk wezenlijk is gewijzigd (en niet kustmatig). Indien geen wezenlijke wijziging is doorgevoerd, zal de heraanbesteding ontoelaatbaar zijn. Omdat de heraanbesteding en de intrekkingsbeslissing in zo’n geval nauw samenhangen, is de kans groot dat ook de intrekkingsbeslissing ontoelaatbaar wordt geacht. Aanbesteding: dient de aanmeldings- en/of inschrijvingstermijn verlengd te worden? Het indienen van een aanmelding en inschrijving vergt veel tijd en onderlinge afstemming. Nu veel werknemers vanuit huis werken is het daarom een grote, wellicht zelfs onmogelijke opgave om tijdig een aanmelding of inschrijving in te dienen. Veel aanbestedende diensten zullen in lopende aanbestedingsprocedures de termijn waar mogelijk verlengen, hoewel zij daartoe niet verplicht zijn. Aanbestedende diensten worden daartoe ook opgeroepen door PIANOo. Inschrijvers kunnen zich ook buiten de Nota van Inlichtingen om tot de aanbestedende dienst wenden met het verzoek de termijn te verruimen. In dat geval is het wel van belang dat de communicatievoorschriften uit het aanbestedingsdocument strikt in acht worden genomen, zoals het uitsluitend benaderen van de genoemde contactpersonen. Bij Europese aanbestedingen en nationale aanbestedingsprocedures die vooraf zijn aangekondigd is voor het verlengen van de termijn een rectificatie van de aankondiging vereist, waarin de verruimde termijn wordt vermeld. PIANOo brengt vanaf week 12 onder meer het aantal rectificaties, waarbij het veelal om termijnverleningen gaat, in beeld. Kan een aanbestedende dienst snel opdrachten gunnen en waar moet op gelet worden? Bij de bestrijding van het coronavirus is goed denkbaar dat aanbestedende diensten snel leveringen en diensten willen inkopen. Denk bijvoorbeeld aan essentiële producten en diensten voor de (gezondheids)zorg. Voor de centrale overheid is het Europese drempelbedrag € 139.000,-; voor provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen is dat  € 214.000,-. Bovendrempelige opdrachten

1. Indien de geraamde waarde van de opdracht het drempelbedrag overschrijdt is deel 2 van de Aanbestedingswet van toepassing en moet de opdracht in beginsel Europees worden aangekondigd;
2. Een bijzondere procedure waarbij dit niet is vereist is de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Toepassing van deze procedure biedt de mogelijkheid om één op één te gunnen. In het kader van de bestrijding van het coronavirus is de toepassingsvoorwaarde ‘dwingende spoed’ relevant (artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012). De aanbestedende dienst zal moeten motiveren waarom de levering of de dienst zo snel ingekocht moet worden dat één op één gunning (zonder aankondiging) geboden is. Gemotiveerd zal moeten worden dat zelfs de versnelde procedure als bedoeld in artikel 2.74 van de Aanbestedingswet (waarbij wél een Europese aankondiging plaatsvindt maar de inschrijvingstermijn wordt verkort tot 15 dagen) geen soelaas biedt;
3. Aan de motivering dat sprake is van dwingende spoed dient aandacht te worden besteed, omdat indien deze motivering niet sluitend is, de overeenkomst binnen uiterlijk 6 maanden vernietigd kan worden omdat in dat geval een Europese aankondiging ten onrechte achterwege is gebleven.

Update in verband met een mededeling van de Europese Commissie d.d. 1 april jl.: de Europese Commissie bevestigt dat de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging’ (één op één gunning) kan worden gebruikt: – De specifieke behoeften van ziekenhuizen en andere zorginstellingen met het oog op de verstrekking van behandelingen, persoonlijke beschermingsmiddelen, beademingsapparatuur, extra bedden en aanvullende intensive care- en ziekenhuisinfrastructuur, met inbegrip van alle technische uitrusting, hadden zeer zeker niet kunnen worden voorzien en ingepland konden niet worden voorzien; – Er is sprake van grote spoed. Of het hierdoor onmogelijk wordt om zelfs de zeer korte termijnen van de versnelde openbare of niet-openbare procedure (respectievelijk 15 en 10 dagen voor het indienen van de inschrijvingen) in acht te nemen, moet per geval worden beoordeeld, maar in de meeste gevallen zal dit het geval zijn; – Indien dwingende spoed wordt opgevoerd, moet daarvan een PV worden opgemaakt en moet onverwijld aan de behoefte worden voldaan; – één op één gunning is toegestaan zolang er geen stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals een raamcontract voor leveringen of diensten dat via de gewone procedure (met inbegrip van de versnelde procedure) wordt geplaatst.

4. Hiervoor is besproken toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in geval van dwingende spoed. Denkbaar is dat gelet op de door u aan te besteden opdracht weliswaar niet kan worden voldaan aan het criterium “dwingende spoed”, maar wel aan een van de andere toepassingsvoorwaarden van artikel 2.32 Aw. Zo kan er bijvoorbeeld sprake zijn van de situatie dat mededinging om technische redenen ontbreekt of dat er in verband met intellectuele eigendomsrechten geen redelijk alternatief voor handen is dan de opdracht te gunnen aan een bepaalde opdrachtnemer. Een andere mogelijkheid is artikel 2.33 Aw 2012. Het gaat daarbij om leveringen voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling (sub a), aanvullende leveringen (sub b), leveringen genoteerd en aangekocht op een grondstoffenmarkt (sub c) en aankopen tegen bijzonder gunstige voorwaarden in verband met bedrijfsbeëindiging (sub d). Daarnaast kan uw opdracht ook kwalificeren als een zogenaamde herhaalopdracht (artikel 2.36 Aw 2012).
5. Voor wat betreft de verkorting van de termijn moet volledigheidshalve nog gewezen worden op de mogelijkheid vermeld in artikel 2.74a Aanbestedingswet 2012. Dit artikel biedt in geval sprake is van een niet openbare procedure de mogelijkheid om in onderlinge overeenstemming met de geselecteerde gegadigden de termijn te bepalen. Hiervoor is vereist dat alle gegadigden daarmee instemmen en voldoende tijd krijgen om de inschrijving voor te bereiden en in te dienen. Ook dit kan verkorting van de termijn opleveren.

Mededeling van de Europese commissie d.d. 1 april jl. Onderdrempelige opdrachten

1. Indien de geraamde waarde van de opdracht het drempelbedrag niet overschrijdt is deel 2 van de Aanbestedingswet niet van toepassing;
2. Afdeling 1.2.1 van de Aanbestedingswet is onverkort van toepassing;
3. In paragraaf 3.4.2 van de Gids Proportionaliteit is aangegeven dat voor onderdrempelige opdrachten in principe geen wettelijke procedure is voorgeschreven. In de Gids Proportionaliteit is daarom een schema weergegeven waarmee een handvat wordt geboden voor het bepalen van een procedure aan de hand van de waarde van een onderdrempelige opdracht;
4. Vaak hanteren aanbestedende diensten inkoopbeleid. Bijvoorbeeld: bij leveringen en diensten vanaf € 75.000,- een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure toepassen;
5. Indien wordt afgeweken van het ‘balkjesschema’ uit de Gids Proportionaliteit en/of het eigen inkoopbeleid door een opdracht (snel) één op één te gunnen, dient dit te worden gemotiveerd op basis van objectieve criteria (artikel 1.4 lid 1 sub a Aanbestedingswet). Het gaat dan onder andere om de omvang van de opdracht, de baten en lasten van een bepaalde procedure, de omvang en structuur van de markt en de geografische liggen van de plaats van uitvoering. Hierbij kan ook het spoedeisende karakter worden opgevoerd;
6. Afdeling 1.2.2 is daarnaast van toepassing indien sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de opdracht, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan. Dit is zeer casuïstisch, maar zo zal een opdracht met een geraamde waarde van bijvoorbeeld €200.000,- van een aanbestedende dienst in een grensstreek sneller een duidelijk grensoverschrijdend belang vertegenwoordigen, zeker indien te verwachten is dat ook buitenlandse ondernemingen deze opdracht zouden willen en kunnen uitvoeren. Indien sprake is van dwingende spoed hoeft, in afwijking van de hoofdregel, geen passende mate van openbaarheid van de aankondiging plaats te vinden (artikel 1.9 lid 3).

Kan ik mijn inschrijving intrekken, bijvoorbeeld omdat de planning uitloopt? Indien in de aanbestedingstukken een gestanddoeningstermijn is opgenomen, kwalificeert een inschrijving als een onherroepelijk aanbod die niet kan worden ingetrokken. Indien de aanbestedende dienst de opdracht aan u gunt, zult u dus in de regel moeten leveren wat u hebt aangeboden. Uitsluitingsgronden: kan een inschrijver die arbeidsvoorwaarden niet nakomt of die zijn sociale premies of belastingen niet betaalt worden uitgesloten? In veel aanbestedingsprocedure zijn alle relatieve uitsluitingsgronden zoals vermeld in artikel 2.87 lid 1 Aw 2012 van toepassing verklaard. Niet ondenkbaar is dat inschrijvers als gevolg van de coronacrisis niet alle verplichtingen op het gebied van het arbeidsrecht kunnen nakomen en/of niet aan hun verplichting tot het betalen van sociale zekerheidspremies of belastingen voldoen. Bij arbeidsrechtelijke schendingen kan ook worden gedacht aan het bepaalde in de collectieve arbeidsovereenkomst. Indien deze twee relatieve uitsluitingsgronden (artikel 2.87 lid 1 onder a juncto artikel 2.81 lid 2 Aw 2012 en artikel 2.87 lid 1 onder j Aw 2012) van toepassing zijn verklaard, dient een inschrijver op wie deze van toepassing zijn “ja” aan te vinken in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument. Doet een inschrijver dit niet, dan maakt deze zich schuldig aan het in ernstige mate afleggen van een valse verklaring. De consequentie daarvan zal zijn dat een inschrijver wordt uitgesloten (een proportionaliteitstoets is niet aan de orde). Bovendien is vrij recent ook voor de valse verklaring een terugkijktermijn opgenomen. Dit betekent dat in de drie jaar ná het afleggen van de valse verklaring in iedere opvolgende aanbestedingsprocedure waarin de valse verklaring ex artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012 als uitsluitingsgrond van toepassing is verklaard, melding moet worden gemaakt van de eerder afgelegde valse verklaring. Wij adviseren inschrijvers dan ook in het UEA “ja” aan te vinken indien artikel 2.87 lid 1 onder a juncto artikel 2.81 lid 2 Aw 2012 en/of artikel 2.87 lid 1 onder j Aw 2012 van toepassing is. Van belang is dat de inschrijver adequaat en toereikend uitlegt waarom deze uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn. Bovendien – en nog belangrijker wat ons betreft – is dat toereikende zelfreinigende maatregelen zijn genomen, welke eveneens worden vermeld in het UEA. Neem dit laatste zeer serieus. De aanbestedende dienst kan op basis daarvan afzien van uitsluiting (artikel 2.87a lid 3 Aw 2012).