Niet (goed) aanbesteden: inschrijvers kunnen aanbestedende dienst aansprakelijk stellen

Potentiële inschrijvers die een reële kans op het gegund krijgen van de opdracht zijn misgelopen kunnen de aanbestedende dienst daarvoor aansprakelijk stellen. Zij zullen dan wel aannemelijk moeten maken dat zij zouden hebben ingeschreven en dat zij ook een reële kans op gunning van de opdracht zouden hebben gehad.

Door de rechter zal ook gekeken worden welke andere bedrijven vermoedelijk zouden hebben ingeschreven en zouden hebben voldaan aan de mogelijk gestelde geschiktheidseisen. Indien de rechter tot de conclusie komt dat vijf bedrijven zouden hebben ingeschreven: de rechter zal dan als uitgangspunt nemen dat ieder bedrijf een kans zou hebben gehad van 20% op gunning van de opdracht (en dus 20% van de geschatte winst van de gehele opdracht is misgelopen). De rechter gaat dus in beginsel uit van gelijke kansen per bedrijf. Let op: dit is slechts een uitgangspunt.

De rechter nam in de zaak van NS een andere verdeling aan. In dit geval speelde ook mee dat de branche een vechtmarkt is en dat kleine partijen daarom relatief weinig kans maken om een concessie te krijgen.

Het aan de zittende concessiehouder, Global, toegekende kanspercentage baseert de rechtbank op een in opdracht van Global overgelegd rapport van een internationaal economisch adviesbureau. Het adviesbureau concludeert dat een zittende concessiehouder in deze specifieke branche (Out-of-home advertising) een kans van 55-64% heeft om de nieuwe concessie gegund te krijgen. Bij een conservatieve schatting kan worden uitgegaan van een winstkans van 50%, aldus het adviesbureau. De rechtbank neemt het oordeel van de deskundige over en schat de winstkans van de zittende concessiehouder in op 50%.

De rechtbank kent ook aan de overige vier partijen een winstkans toe. Omdat Clear Channel ten opzichte van Global en JCDecaux in 2013 een relatief kleinere speler was op de reclamemarkt in Nederland en JCDecaux gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij de in de jaren 2011 en 2012 een relatief hoge successcore had bij aanbestedingen van grotere contracten en Clear Channel toen nog een opkomende partij was, heeft de rechtbank het kanspercentage van JCDecaux hoger ingeschat dan het kanspercentage van Clear Channel (30% respectievelijk 20%).

De twee andere partijen hadden volgens de rechtbank geen reële kans om de concessie gegund te krijgen. De rechtbank is van oordeel dat in onvoldoende mate is gebleken dat deze twee partijen financieel voldoende in staat zouden zijn geweest om op het afdracht-percentage een zodanig concurrerende bieding uit te brengen dat zij ten opzichte van Global, JCDecaux en Clear Channel als de grote spelers op de markt een reële kans zouden hebben gemaakt.

De zaak is nog niet afgedaan. De rechtbank benoemt deskundigen om de rechtbank voor te lichten over de omvang van de schade.

Deze uitspraak is interessant, omdat het kader dat wordt gehanteerd bij het vaststellen van de reële kans op gunning van een niet of onjuist aanbestede concessieopdracht concreet wordt toegepast. Wat al duidelijk was, is dat partijen niet hoeven aan te tonen dat zij de opdracht gegund zouden hebben gekregen indien correct was aanbesteed; zij moeten aannemelijk maken een reële kans gemaakt te hebben.

Wij verwachten dat deze jurisprudentie zal leiden tot meer aansprakelijkstellingen en mogelijk ook meer rechtszaken. In dat kader is van belang dat aansprakelijkheid niet is gereserveerd voor dit soort gevallen waarin één op één is gegund (zonder aanbestedingsprocedure). Het is ook mogelijk dat een opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed, maar bijvoorbeeld met een meervoudig onderhandse procedure. Daarnaast leidt het doorvoeren/accepteren van een wezenlijke wijziging van een aanbestede overeenkomst tot de plicht om de opdracht opnieuw aan te besteden (tenzij toepassing kan worden gegeven aan enkele uitzonderingsbepalingen, zoals de de-minimisregeling). Als ten onrechte niet (opnieuw) wordt aanbesteed, komt dat op hetzelfde neer als het één op één gunnen van de opdracht aan de zittende opdrachtnemer, zoals in deze zaak.

Ook buiten de zesmaandentermijn van art. 4.15 Aw 2012 kunnen partijen de aanbestedende dienst aansprakelijk stellen indien zij menen een reële kans op gunning van een opdracht te zijn misgelopen. Het gaat immers niet om een vordering tot vernietiging van de met de zittende opdrachtnemer gesloten overeenkomst, maar om een aansprakelijkstelling uit hoofde van onrechtmatige daad.

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7958.

[2] Rechtbank Midden-Nederland 17 april 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:2256.