Is mijn stichting of BV aanbestedingsplichtig?

Artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) geeft aan dat de volgende organisaties aanbestedingsplichtig zijn:

‘’de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen’’

De Aw heeft het dus over een aanbestedingsplicht als een organisatie een ‘’publiekrechtelijke instelling’’ is. In de Aw in artikel 1.1 worden kaders gegeven wanneer een organisatie een publiekrechtelijke instelling is:

‘’publiekrechtelijke instelling: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

1. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,
2. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
3. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.’’

Om als publiekrechtelijke instelling te kunnen worden gekwalificeerd, moet er voldaan zijn aan drie vereisten. Ten eerste moet de organisatie specifiek ten doel hebben om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Als dat zo is, dan moet dit niet van industriële of commerciële aard zijn. Ten tweede moet sprake zijn van rechtspersoonlijkheid en ten derde moet zijn voldaan aan minimaal één van de vereisten uit de opsomming (a, b of c), ook wel het afhankelijkheidscriterium genoemd.

Voor het eerste vereiste moet allereerst beoordeeld worden of een organisatie specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang. Daarna moet worden gekeken of het doel niet industrieel of commercieel van aard is. Het bezig houden met een behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard hoeft niet expliciet uit de oprichtingshandeling van de entiteit te blijken. Het kan ook blijken uit de praktijk van de organisatie of uit een overeenkomst die de organisatie met een overheidsinstelling (publiekrechtelijke instelling) heeft gesloten.

Hoewel het Europees Hof van Justitie de twee toetsen (algemeen belang (1) en anders dan van industriële of commerciële aard (2)) zonder duidelijke splitsing behandelt, is het van belang om allereerst vast te stellen of een organisatie met haar activiteitenpakket voorziet in behoeften van algemeen belang. Van belang is, dat het gaat om behoeften waarin de staat in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden.[1] Voorbeelden uit nationale jurisprudentie betreffen het inzamelen en verwerken van afval. De overheid heeft deze (wettelijke) taken naar zich toegetrokken. Ook uit een arrest van het Europees Hof van Justitie volgt dit criterium, aangezien van belang werd geacht dat sport in Italië van algemeen belang is (hetgeen in Nederland vermoedelijk niet anders zal zijn) die door elk van de nationale sportbonden wordt verricht in het kader van openbare taken die aan deze bonden zijn toegekend.[2] Uit het Agora-arrest volgt dat ‘zelfs’ met activiteiten verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten wordt voorzien in behoeften van algemeen belang, omdat consumenten die hierop afkomen in staat worden gesteld een verstandigere koopbeslissing te nemen.[3] Het algemeen belangcriterium wordt dus ruim uitgelegd.

Niet relevant is als de andere activiteiten (die niet voldoen aan het algemeen belangcriterium) een groot deel uitmaken van het geheel van de activiteiten die de instelling verricht en dat zij deze zelf financiert, mits de organisatie de publieke taken maar blijft uitvoeren.^[4] Het is dus goed mogelijk dat aan het eerste vereiste wordt voldaan als slechts een klein deel van de activiteiten van een organisatie voldoen aan het algemeen belangcriterium. Zo kwam het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2019 tot de conclusie dat NS Stations B.V. aanbestedingsplichtig is, omdat het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.[5]

De tweede eis om als publiekrechtelijke instelling te worden gekwalificeerd is dat een organisatie rechtspersoonlijkheid moet hebben. Echter, uit de parlementaire geschiedenis blijkt zelfs dat het mogelijk is om als publiekrechtelijke instelling te kunnen worden gekwalificeerd als de organisatie geen rechtspersoonlijkheid heeft.[6]

Aan het derde en laatste vereiste, het afhankelijkheidscriterium, is voldaan als aan één van de hieronder vermelde criteria (a t/m c) is voldaan:

1. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd;
2. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling; of
3. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling aangewezen.

Voor wat betreft criterium a geldt dat het om financiering van meer dan de helft moet gaan. Bovendien is vereist dat het dient te gaan om financiering zonder dat daar een specifieke (contractuele) tegenprestatie tegenover staat.

Criterium b (toezicht op beheer) betekent dat sprake moet zijn van een overwegende overheidsafhankelijkheid waardoor aanbestedende diensten de besluiten van de organisatie kunnen beïnvloeden. Met name het arrest Commissie/Frankrijk is van belang, waarin het Europees Hof van Justitie voortbouwend op het eerdere Connemara-arrest oordeelt dat beoordeeld moet worden of de verschillende vormen van toezicht op de instelling door de overheid tot gevolg hebben dat die instelling afhankelijk is van de overheid, waardoor de overheid de beslissingen van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.[7] Het Europees Hof van Justitie overweegt dat het samenstel van bepalingen dient te worden beoordeeld en dat het niet uitmaakt of de toezichthoudende bevoegdheden slechts bij uitzondering worden toegepast (dit verweer van de regering zal derhalve niet opgaan). Als het samenstel van bepalingen de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een sterke overheidsafhankelijkheid, kan deze afhankelijkheid vervolgens leiden tot beïnvloeding van inkoopbeslissingen.

Criterium c spreekt voor zich: het moet gaan om een benoeming/aanwijzing van meer dan de helft van het bestuur of toezichthoudend orgaan door publiekrechtelijke instelling(en).

Zoals hiervoor is besproken is niet op voorhand te zeggen of een organisatie aanbestedingsplichtig is of niet. Het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval en daarvoor moet goed worden gekeken naar de daadwerkelijke activiteiten van een organisatie en naar onder andere de statuten. Vanwege het potentieel grote risico dat een organisatie loopt als het niet (goed) aanbesteed, is het zeer raadzaam om te checken of uw organisatie aanbestedingsplichtig is.

Wilt u uw stichting of BV laten checken? Neem dan contact met ons op.

[1] Rechtbank Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6459.

[2] HvJ EU 3 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:88 (Italiaanse voetbalbond).

[3] HvJ EU 10 mei 2001, ECLI:EU:C:2001:259.

[4] HvJ EU 3 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:88 (FIGC).

[5] Hof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7958.

[6] Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 45.

[7] HvJ EU 20 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:620.