Herstel omissie

Herstel omissie, terechte uitsluiting en belang bij voortzetting kort geding procedure tegen voorgenomen gunning Enexis heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met als doel het afsluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot het leveren van noodstroom. In de selectie- en gunningsleidraad is onder meer vermeld onder “(vorm)vereisten” dat de gestelde vormvoorschriften in acht moeten worden genomen bij gebreke waarvan de aanbestedende diensten gegadigde(n) uitsluit van verdere deelname aan de procedure. In de onderhavige casus is van belang het onderdeel van het vormvoorschrift inhoudende dat inschrijvingen compleet, juist en rechtsgeldig ondertekend moeten zijn conform de opgenomen instructies. De voorzieningenrechter, Rechtbank Oost-Brabant heeft op 16 maart 2020 geoordeeld over uitsluiting van een van de twee inschrijvers op grond van overtreding van het vormvoorschrift (rechtsgeldige ondertekening) en het al dan niet hebben van een belang bij de aanbestedingsprocedure ingeval van uitsluiting.[1] De voorzieningenrechter stelde vast dat de ingediende inschrijving was ondertekend door één “geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde”. Bij hercontrole van de inschrijvingen bleek dat in strijd met de vormvoorschriften geen sprake was van een bijgevoegd recent uittreksel uit het handelsregister of een schriftelijke volmacht waaruit het mandaat bleek van een medebestuurder om mede namens hem of haar de betrokken documenten in te dienen. De inschrijver beriep zich op een kennelijke omissie die zich voor eenvoudig herstel leende. De voorzieningenrechter oordeelde in dit geval, dat gelet op het feit dat de selectieleidraad dwingend voorschreef dat bij niet voldoening aan de vormvoorschriften de aanbestedende dienst “dan de gegadigde” uitsluit van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat uitsluiting moet volgen. Anders dan in de uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 18 december 2019 was er geen ruimte voor de voorzieningenrechter de inschrijver toe te staan de geconstateerde gebreken nog te herstellen.[2] Bovendien zou in dit geval herstel gepaard moeten gaan met het bieden van de gelegenheid om nog stukken aan te leveren die op straffe van uitsluiting tegelijk met de inschrijving hadden moeten worden ingediend. Dit is volgens het Manova arrest niet toegestaan.[3] Aangezien inschrijver terecht was uitgesloten rees de vraag of inschrijver nog belang had bij voortzetting van de kort gedingprocedure. De voorzieningenrechter oordeelde dat in geval sprake is van een ongeldige inschrijving, deze inschrijver geacht moet hebben niet te hebben ingeschreven en geen belang meer te hebben bij een procedure tegen een voorgenomen gunning. De reden daarvan is dat de procedure er nimmer toe kan leiden dat de opdracht aan die (uitgesloten: niet-deelnemende) partij kan worden gegund. Dit laatste is anders indien er twee gegadigden zijn waarvan de inschrijving van één gegadigde ongeldig is verklaard. Indien de uitgesloten partij meent dat de aanbestedende dienst ten onrechte de andere partij (ook) niet heeft uitgesloten, dan levert dit wel voldoende belang op. Immers: honorering van die stelling leidt ertoe, dat bij gebreke van andere gegadigden niet gegund kan worden en heraanbesteding kan plaatsvinden. In dat geval heeft de in eerste instantie uitgesloten partij wel een belang bij deelname aan een eventuele nieuwe aanbesteding. Neem voor meer informatie contact op met Jan van Heijningen. [1] ECLI:NL:RBOBR:2020:1614. [2] ECLI:NL:RBZWB:2019:6246. [3] ECLI:EU:C:2013:647.