Earn-out in de corona-crisis

Formulering, uitleg en aanpassing afspraken belangrijker dan ooit Een earn-out is een regeling waarbij de koper van een onderneming een deel van de koopprijs pas verschuldigd is nadat een overeengekomen resultaat wordt gerealiseerd binnen een te bepalen periode na de transactie. De earn-out wordt dan bijvoorbeeld gekoppeld aan een te behalen omzet of een bepaalde winst. Veel ondernemingen zullen hun omzet en hun winst ten gevolge van de corona-crisis enorm zien dalen. Betekent dit nu, dat alle verkopers die hun onderneming recentelijk verkochten kunnen fluiten naar hun centen? Dat ligt naar onze mening toch wat genuanceerder. Uitleg Voor de reeds overeengekomen earn-out regelingen geldt in de eerste plaats, dat die zullen moeten worden uitgelegd. Wat zijn partijen precies overeengekomen? Of anders geformuleerd: wat hebben zij precies bedoeld? De taalkundige betekenis van de bewoordingen van de earn-out regeling spelen weliswaar een belangrijke rol, maar zijn niet per se doorslaggevend. Uiteindelijk gaat het immers om de vraag wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Afhankelijk van de uitleg van de earn-out regeling dient te worden beoordeeld of de verkoper (alsnog) aanspraak kan maken op enige betaling. Uitleg van de earn-out regeling kan er ook toe leiden  dat van koper (ook) nog enige inspanning mag worden verwacht zodat  verkoper een (gedeeltelijke) betaling van de earn-out kan realiseren. In dat verband is een belangrijk gegeven, dat rechters wel willen aannemen dat van kopers onder omstandigheden bepaalde inspanningen mogen worden verwacht. De verkoper moet daar natuurlijk wel op wijzen als hij vindt dat de koper tekort schiet. Onvoorziene omstandigheden Ook wanneer de koper geen enkel verwijt valt te maken van de ten gevolge van corona tegenvallende omzet en resultaat, staat de verkoper niet per definitie met lege handen. De verkoper kan de koper immers voorstellen – en wanneer die weigert zelfs de rechter verzoeken – de overeenkomst te wijzigen wegens onvoorziene omstandigheden. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat de peildatum wordt verlegd of dat het vereiste omzet- of resultaatniveau wordt aangepast, zeker in die gevallen waarin de onderneming slechts een in omvang en tijd beperkte terugval kent. Veel zal daarbij afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder mede begrepen de inhoud van de gemaakte afspraken, de hoedanigheid van partijen en de aard van de verkochte onderneming. Het kan natuurlijk geen kwaad om het gesprek over een aanpassing van de earn-out tijdig te beginnen  en daarmee niet  te wachten tot de earn-out periode voorbij is, zeker als er duidelijke aanwijzingen zijn dat het te realiseren resultaat niet behaald gaat worden. Voor die afspraken die nog moeten worden gemaakt: leg duidelijk vast wat van zowel koper als van verkoper mag worden verwacht en wat de invloed zal zijn van de nu al bekende coronaperikelen. Duidelijke afspraken kunnen veel discussies in de toekomst voorkomen. Conclusie Voorkomen is beter dan genezen. Maar in de uitzonderlijke tijden waarin wij thans leven, mag van alle partijen wat meer flexibiliteit worden verwacht bij de interpretatie en afwikkeling van hun contractuele verhoudingen. Het recht voorziet daar ook uitdrukkelijk in.