Didam: onderhandse verkoop t.b.v. arbeidsmigrantenhuisvesting toegestaan

De rechtbank Noord-Holland heeft zich op maandag 10 juli 2023[1] in het licht van het Didam-arrest uitgelaten over de situatie waarin een marktpartij al jaren op de hoogte was (en kon zijn) van de voorgenomen grondverkoop door de gemeente, maar zich, tot het moment van een kort geding en naar aanleiding van publicatie van de voorgenomen verkoop, niet (actief) tot de gemeente Schagen (‘de gemeente’) heeft gewend.

Kern van de zaak

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of de gemeente geen openbare selectieprocedure behoefde te houden voor de uitgifte van gronden voor de realisatie en exploitatie van huisvesting t.b.v. arbeidsmigranten. Zoals bekend behoeft geen openbare selectieprocedure te worden doorlopen indien op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria op voorhand vaststaat of redelijkerwijze mag worden aangenomen dat sprake is van één serieuze gegadigde. De vraag is of daarvan in dit geval sprake is en of de gemeente terecht heeft afgezien van een openbare selectieprocedure.

Achtergrond en publicatie voorgenomen verkoop

De gemeente is sinds januari 2019 in gesprek met – de rechtsvoorganger van – Brord-De Lus over de bouw van accommodaties voor arbeidsmigranten. Daarbij is een plan ontwikkeld voor 336 logiesplekken. Hierover zijn verschillende publicaties in de media verschenen. De rechtsvoorganger van Brord-De Lus heeft in 2019 (verkennende) gesprekken gevoerd over mogelijke deelname van Mondial c.s. (eiseres in dit kort geding, hierna: ‘Mondial’) in dit project. Mondial heeft daarop te kennen gegeven niet deel te nemen aan het project, onder andere omdat het te duur was. De gemeenteraad heeft in 2021 een verklaring van geen bedenkingen afgegeven voor het project en het college van B&W heeft een omgevingsvergunning verleend, die in november 2022 onherroepelijk is geworden. De gemeente heeft in april 2023, naar eigen stellingen uit oogpunt van transparantie en rechtszekerheid, de voorgenomen verkoop gepubliceerd in het Gemeenteblad. In de publicatie is gemotiveerd dat Brord-De Lus de enige serieuze gegadigde is. Mondial is in kort geding opgekomen tegen de voorgenomen verkoop. Kort gezegd is zij van mening dat ook zij als (potentiële) gegadigde is aan te merken en dat de gemeente een openbare selectieprocedure had moeten uitschrijven.

Mondial is volgens rechtbank niet aan te merken als potentiële gegadigde

De rechtbank vindt dat Mondial niet kan worden aangemerkt als (potentiële) gegadigde en acht daarvoor het volgende van belang:

• in de regio is sinds jaren bekend dat de gemeente bouwkavels te koop aanbiedt en dat er verschillende bestemmingen voor de aan te kopen grond mogelijk zijn;
• op de website van de gemeente is een verkoopbrochure gepubliceerd;
• de kavels worden op funda.nl aangeboden;
• Mondial is vroegtijdig geïnformeerd over plannen van Brord-De Lus op de door de gemeente uit te geven gronden;
• Mondial wist dat de gemeente aan het project meewerkte en dat dit in een vergevorderd stadium verkeerde;
• Brord-De Lus heeft meermaals contact met Mondial opgenomen om te vragen of zij (alsnog) geïnteresseerd was om aan het project mee te werken. Mondial heeft hierop afwijzend gereageerd;
• de gemeenteraad heeft n.a.v. de plannen van Brord-De Lus ingestemd met het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen en het college heeft een omgevingsvergunning verleend, welke besluiten zijn gepubliceerd;
• a.v. dit bestuursrechtelijk traject heeft Mondial zich niet tot de gemeente gewend;
• het duidelijk is dat Mondial geen interesse (meer) had en ook geen interesse (meer) heeft getoond in de uit te geven gronden.

De rechtbank komt op basis van voorgaande punten tot het oordeel dat Mondial ruimschoots de gelegenheid heeft gehad zich als serieuze (potentiële) gegadigde bij de gemeente te melden voor de aankoop van de grond. Nu zij dit heeft nagelaten kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente er – eerder dan tijdens dit geding – bekend mee zou moeten zijn geweest dat Mondial in aanmerking had willen komen voor de gronden. Verder oordeelt de rechtbank dat het standpunt van de gemeente, namelijk dat Mondial geen deugdelijk en geloofwaardig plan heeft en een serieus en concurrerend bod zou kunnen doen, onvoldoende door Mondial is betwist. Volgens de rechtbank had het op de weg van Mondiale gelegen een plan te overleggen waaruit blijkt dat zij voldoende kennis, ervaring en financiële middelen had om een vergelijkbaar plan op te zetten.

Heeft de gemeente de Didam-regels (volledig) nageleefd?

Tot slot besteedt de rechtbank nog aandacht aan de vraag of de gemeente aan de Didam-regels heeft voldaan, voor wat betreft een passende mate van transparantie en openbaarheid alsmede de criteria op basis waarvan is aangenomen dat Brord-De Lus als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt. De rechtbank oordeelt voorshands dat, gezien het jarenlange traject dat regelmatig in de publiciteit is gekomen is voldaan, het mogelijk niet (volledig) voldoen aan de eisen van het Didam-arrest v.w.b. een passende mate van openbaarheid niet aan de gemeente kan worden tegengeworpen. Ook was de gemeente niet bekend met gegadigden die serieuze interesse hadden, waardoor ook dit volgens de rechtbank niet aan de gemeente kan worden tegengeworpen. Deze overweging lijkt sterk op een eerdere overweging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, die in een vergelijkbare kwestie tot dezelfde conclusie kwam[2].

Conclusie

Uit dit vonnis blijkt, evenals uit het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam d.d. 7 april 2023,[3] dat voorzieningenrechters kritisch omgaan met een eisende partij die naar aanleiding van een Didam-publicatie stelt een serieuze gegadigde te zijn en dat daarom een selectieprocedure uitgeschreven had moeten worden, terwijl in de periode voorafgaande aan het kort geding nimmer interesse kenbaar is gemaakt aan de gemeente ondanks het feit dat deze interesse wel kenbaar gemaakt had kunnen worden gelet op de bekendheid van het project en de ten aanzien daarvan verschenen publicaties (waaronder officiële besluiten). Deze ‘plotselinge’ serieuze gegadigde zal bovendien moeten kunnen onderbouwen dát hij in staat is om het voorgenomen project te realiseren, zowel kwalitatief als financieel. Ook met de (enkele) stelling dat eiser met onderaannemers of in combinatie een inschrijving zou kunnen doen is volgens een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam niet voldoende voor de stelling dat eiser als serieuze gegadigde moet worden aangemerkt.[4] Expliciet afhaken als gegadigde voordat een kort geding wordt gestart naar aanleiding van een Didam-publicatie, wat verder gaat dan verwijtbaar stilzitten, wordt in deze zaak ook aan Mondial tegengeworpen. Ook dit afhaken is al geadresseerd in eerdere vonnissen, waarin voorzieningenrechters een omstandigheid zien die de conclusie rechtvaardigt dat de eiser in kwestie geen serieuze gegadigde is.[5] [1] Vzr. Rb. Noord-Holland 10 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6409. [2] Vzr. Rb. Amsterdam 7 april 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:2170, r.o. 4.4. [3] Idem. [4] Vzr. Rb. Rotterdam 14 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5317, r.o. 4.19. [5] Vzr. Rb. Gelderland 25 april 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2660. Zie ook Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.12 en 4.17.