Criteria voor ‘overgang van onderneming’

Nuancering Hof van Justitie op criteria voor ‘overgang van onderneming’ Op grond van Europese richtlijn 2001/23/EC zijn werknemers beschermd als het bedrijf waarvoor zij werken wordt verkocht en zij worden ontslagen omdat de kopende partij hen geen baan heeft aangeboden. Met de richtlijn wordt voorkomen dat kopers van bedrijven kunnen kiezen welke werknemers zij wel en niet willen behouden. Daarom geldt dat werknemers die geen nieuwe baan aangeboden krijgen door een koper, de rechter kunnen laten vaststellen dat zij toch in dienst zijn getreden bij die koper. Werknemers moeten daarvoor kunnen aantonen dat het bedrijf waar zij voor werkten na de verkoop zijn oorspronkelijke identiteit heeft behouden, en dat het bedrijf min of meer wordt (of zou kunnen worden) voortgezet op dezelfde manier als voor de verkoop. Het Hof van Justitie in Luxemburg bepaalt de criteria die gelden voor de kwalificatie ‘identiteitsbehoud’. In een uitspraak van 27 februari 2020 (ECLI:EU:C:2020:121) nuanceert het Hof de criteria die het hanteert voor bedrijven in kapitaalintensieve sectoren. Feiten De zaak voor het Hof betreft een Duitse kwestie tussen 2 buschauffeurs in dienst van busbedrijf SBN. Zij nemen het op tegen een andere aanbieder van vervoersdiensten genaamd OSL. Sinds 2008 verzorgde SBN transportdiensten in het district Oberspreewal-Lausitz, maar in 2017 won OSL een aanbesteding voor deze klus en raakte SBN deze klus kwijt. SBN zag zich genoodzaakt haar buschauffeurs te ontslaan. Als een nieuwe partij een aanbesteding wint, is het gebruikelijk dat deze werknemers overneemt van het bedrijf dat de klus heeft verloren. Dat gebeurde hier maar deels. Eén van de twee buschauffeurs werd in dienst genomen door OSL, maar OSL weigerde zijn lange arbeidsverleden bij SBN te erkennen en hij werd ingeschaald als ‘junior’. OSL bood de andere chauffeur geen baan aan. Beide buschauffeurs stelden ten overstaan van de Duitse rechter – die de zaak doorverwees naar het Hof van Justitie – dat zij bescherming genieten op grond van de Europese richtlijn en dat zij in dienst zijn bij OSL met behoud van hun anciënniteit. Immers, zo betoogden de buschauffeurs, OSL heeft een groot aantal chauffeurs en (management) staf overgenomen van SBN en zet in feite het bedrijf van SBN voort. Nu de identiteit van SBN is behouden, is OSL verplicht alle werknemers met behoud van anciënniteit over te nemen, aldus de buschauffeurs. Dat OSL geen bussen en bus depots van SBN heeft overgenomen maakt dat volgens de buschauffeurs niet anders. OSL betwistte op haar beurt dat sprake is van een voortzetting van de onderneming van SBN, althans dat SBN haar identiteit heeft behouden. OSL heeft weliswaar een groot deel van het personeel overgenomen, maar geen zaken, zoals bussen, die essentieel zijn om een busonderneming te kunnen draaien. Kort gezegd: zonder koop van bussen, kan er geen sprake zijn van identiteitsbehoud, nu je geen busonderneming kan voortzetten met alleen chauffeurs en staf. OSL wijst daarbij op het standaardarrest van het Hof van Justitie uit 2001 (Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59) waarin het Hof al eens besloot dat busmaatschappijen in de kern kapitaalintensieve ondernemingen zijn, zodat voor een antwoord op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming met identiteitsbehoud vooral gekeken moet worden naar de vraag of er spullen, zoals bussen, zijn overgedragen. Pas als dat het geval is, dan kunnen de werknemers die geen baan aangeboden hebben gekregen rechten ontlenen aan de richtlijn. Beoordeling Hof van Justitie Het Hof van Justitie herhaalt zijn woorden uit het Liikenne-arrest, en geeft aan dat het bij de overgang van een bedrijf waarbij substantieel kapitaal nodig is om dat bedrijf te kunnen voortzetten (in dit geval de bussen voor het kunnen voortzetten van de busonderneming), doorgaans een voorwaarde is dat dat kapitaal ook is overgedragen en dat zonder overdracht van dat kapitaal geen sprake is van identiteitsbehoud. Echter, het Hof wijst erop dat hij in het Liikenne-arrest ruimte heeft gelaten voor afwijkende situaties en dat deze zaak een voorbeeld van zo’n afwijking is. De buschauffeurs wijzen erop dat hun oude werkgever SBN de bussen helemaal niet kon overdragen aan OSL, althans dat OSL niets aan die bussen zou hebben gehad: de bussen waren immers verouderd en zouden binnen 2 jaar niet meer voldoen aan de – voor deelname aan de aanbesteding verplichte – technische- en milieuvoorschriften. Ook als SBN zelf de aanbesteding had gewonnen en de klus had behouden, had zij haar bussenvloot moeten vervangen. Dat wijkt af van de situatie in Liikenne, waar de kopende partij de keuze had de bussen over te nemen, maar dat niet deed. Daarnaast ziet het Hof in dat de buschauffeurs van SBN wel degelijk belangrijk kunnen zijn voor de vaststelling dat de onderneming zijn identiteit heeft behouden, nu deze buschauffeurs een schat aan ervaring in precies dit landelijke gebied van Duitsland meebrengen, en dat dit menselijk kapitaal de identiteit van de onderneming mede bepaalt, ondanks dat de busmaatschappij in de kern een kapitaalintensieve onderneming is. Kortom, het Hof besluit te benadrukken dat – hoewel busondernemingen nog altijd met name hun identiteit ontlenen aan hun kapitaal, te weten de bussen en bus depots in plaats van chauffeurs – de beoordeling van de vraag of een kapitaalintensieve onderneming na verkoop zijn identiteit heeft behouden niet uitsluitend dient plaats te vinden aan de hand van een inventarisatie van de overgedragen spullen, zeker niet als er juridische en (milieu)technische redenen zijn waarom die spullen niet zijn overgegaan. Anders gezegd: als er redenen aanwijsbaar zijn waarom er geen materiële activa zijn overgedragen aan een koper van een kapitaalintensieve onderneming, kan er toch sprake zijn van overgang van onderneming terwijl er enkel werknemers zijn overgegaan. Conclusie Deze uitspraak verruimt de werknemersbescherming van richtlijn 2001/23/EC en biedt kansen voor Europese werknemers die werkzaam zijn in kapitaalintensieve sectoren en hun baan kwijtraken als gevolg van een verloren aanbesteding. Anders dan voorheen, kunnen zij wellicht alsnog een baan afdwingen bij de winnaar van de aanbesteding, ondanks dat de winnaar van de aanbesteding geen kapitaal maar enkel werknemers overneemt van de verliezende partij, bijvoorbeeld door te wijzen op de voorwaarden die gelden voor deelname aan de aanbesteding. Heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met Harriët Strik voor meer informatie of één van de andere medewerkers van de Business Unit Arbeidsrecht.