COVID-19: implicaties voor de aansprakelijkheid van de werkgever

Op het moment staat onze maatschappij – en daarmee het dagelijkse leven – in het teken van COVID-19. De ontwikkelingen rondom het coronavirus, dat deze besmettelijke ziekte veroorzaakt, gaan razendsnel en brengen op allerlei vlakken ingrijpende gevolgen met zich mee. Door middel van door het kabinet in het leven geroepen maatregelen wordt getracht het aantal besmettingen met het coronavirus zo laag mogelijk te houden teneinde een overbelasting van het gezondheidssysteem tegen te gaan. Met zijn allen dragen wij – onder andere door het betrachten van anderhalve meter afstand tot elkaar – een steentje bij aan deze race tegen de klok. Daar het coronavirus op juridisch vlak veel onduidelijkheid en onzekerheid met zich brengt, tracht Holla Advocaten enige onzekerheid in dit verband weg te nemen. In dit blog wordt ingegaan op de implicaties van COVID-19 voor de werkgeversaansprakelijkheid. Alhoewel op dit moment – logischerwijs – alle aandacht uitgaat naar de gevolgen op de korte termijn, zal het coronavirus echter eveneens op de lange termijn zijn juridische sporen achterlaten. Het ligt namelijk voor de hand dat met verloop van tijd de eerste zaken, waarin (werkgevers)aansprakelijkheid voor een coronabesmetting centraal staat, zich zullen aandienen. Een werkgever is op grond van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht om zorg te dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Wanneer de werkgever niet voldoet aan deze zorgplicht, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die zijn werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden ondervindt. Met deze zorgplicht dient de werkgever in de wijze waarop hij zijn bedrijfsvoering vorm geeft te allen tijde rekening te houden. Wat wordt van de werkgever in het kader van COVID-19 verlangd De zorgplicht die op een werkgever rust, verlangt tegenwoordig ook van de werkgever dat deze de nodige inspanningen levert om een coronabesmetting op de werkvloer tegen te gaan. In dat verband is allereerst van belang dat het kabinet werkgevers heeft opgeroepen om – indien mogelijk – werknemers zo veel mogelijk thuis te laten werken. Wanneer een en ander enigszins mogelijk is, zal een werkgever dit dan ook moeten faciliteren. Daarbij verdient het opmerking dat de zorgplicht van de werkgever verder lijkt te reiken dan het eigen kantoorpand. Ook ten aanzien van de thuiswerkers dient de werkgever dan ook – afhankelijk van de omstandigheden – te voldoen aan de wettelijke zorgplicht. Zo zou van de werkgever kunnen worden verwacht dat deze de nodige maatregelen neemt teneinde te voorkomen dat een thuiswerker – in de uitoefening van de werkzaamheden – RSI-klachten ontwikkelt. Wanneer de werkzaamheden niet toelaten dat alle werknemers vanuit huis werken, dan zal de werkgever maatregelen moeten treffen om een coronabesmetting op de werkvloer tegen te gaan. Daarbij kan van een werkgever niet worden verwacht dat hij met het informeren van zijn werknemers en het treffen van voorzorgsmaatregelen de kans op een besmetting op de werkvloer tot nihil verkleint. Op de werkgever rust in dit verband namelijk een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting. Daarbij verdient het echter wel opmerking dat deze inspanningsverplichting – in het kader van de bescherming van de ‘zwakkere’ werknemer – ruim wordt uitgelegd. De lat voor de werkgever om aan de zorgplicht te voldoen, ligt dan ook hoog. Deze zorgplicht is bovendien zeer casuïstisch. Van iedere werkgever in Nederland mag worden verwacht dat deze in zijn bedrijfsvoering rekenschap geeft van de risico’s van een coronabesmetting. Afhankelijk van de bedrijfstak in kwestie wordt deze zorgplicht echter ingekleurd. Meer concreet genomen, zal in het kader van COVID-19 de zorgplicht van een werkgever ten opzichte van een caissière in een supermarkt in beginsel meer omvattend zijn dan de zorgplicht van diezelfde werkgever ten opzichte van de administratieve medewerker van de supermarkt. Verschillende factoren, zoals in vorenstaand voorbeeld het contact op de werkvloer, kleuren de zorgplicht in en bepalen bovendien de omvang daarvan. De zorgplicht van een werkgever gericht op de verkleining van de kans op een coronabesmetting wordt onder andere gedefinieerd door de aanwijzingen die afkomstig zijn van het RIVM en het kabinet. Zo dienen Nederlanders anderhalve meter afstand te bewaren tot elkaar. Alhoewel deze instructie van het kabinet tot alle Nederlanders is gericht, doet een werkgever er echter goed aan om zijn werknemers hier specifiek op te wijzen. Bovendien kan onder omstandigheden van een werkgever worden verwacht dat hij toezicht houdt op de behoorlijke naleving van door hem gegeven instructies. Met het geven van instructies en het toezien op de naleving daarvan eindigt de verplichting die de werkgever heeft voor de zorg voor een goede en veilige werkomgeving echter niet. Waar nodig dient een werkgever namelijk veiligheidsmaatregelen te treffen ter verkleining van de kans op een coronabesmetting. Wanneer een en ander wordt toegepast op de casus van de supermarkt dan dient te worden gedacht aan een (strikter) hygiënebeleid voor de schoonmaak van gebruiksvoorwerpen, het aanbrengen van plexiglasschermen bij de kassa, het verplichten van contactloos betalen, het aanbrengen van een vloermarkering bij de kassa en het verschaffen van waarschuwingshesjes aan medewerkers waarop een ieder wordt verzocht om anderhalve meter afstand te houden. Nu ten aanzien van supermarkten bovendien specifieke maatregelen in het leven zijn geroepen, zoals een beperking van het aantal klanten per vierkante meter en de verplichting om een winkelwagen te gebruiken, dient de werkgever hier – in het kader van de zorgplicht – eveneens op toe te zien. Dit ‘deurbeleid’ is immers niet enkel in het leven geroepen ter bescherming van het winkelend publiek, maar strekt er eveneens toe de gezondheid van de supermarktmedewerkers te beschermen. In het kader van het treffen van voorzorgsmaatregelen is het goed voorstelbaar dat een werkgever onder het mom van ‘meten is weten’ de temperatuur van zijn werknemers wil controleren. Alvorens een werkgever overgaat tot de aanschaf en het gebruik van een koortsscanner dient hij echter stil te staan bij de mogelijke juridische implicaties hiervan. Met de toepassing van deze voorzorgsmaatregel kan de privacy namelijk in het gedrang komen. Gezondheidsgegevens zijn immers bijzondere persoonsgegevens in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). In beginsel geldt dat deze gegevens niet mogen worden verwerkt. Naast dat toepassing van een bepaalde voorzorgsmaatregel mogelijk strijd met een wettelijke bepaling kan opleveren, is het ook mogelijk dat voorzorgsmaatregelen wegens een gebrek aan middelen niet kunnen worden getroffen. Een en ander hebben we al gezien in de zorgsector waar sprake was van een nijpend tekort aan mondkapjes. In dat verband is van belang dat van een werkgever in beginsel niet het onmogelijke kan worden verwacht in het nakomen van de zorgplicht. Wellicht kan – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – in dit verband zelfs in termen van ‘overmacht’ worden gesproken. Het is dan ook maar de vraag of de tekorten aan beschermingsmiddelen voor risico en rekening van de werkgever dienen te komen. In het kort kan worden gesteld dat de zorgplicht van een werkgever in het coronatijdperk met zich brengt dat men moet roeien met de riemen die men heeft. Het onbenut laten van een spreekwoordelijke riem, kan dan ook juridische consequenties met zich brengen. De gevolgen van COVID-19 in schadetermen Alleen al de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een werkgever maakt dat deze de op hem rustende zorgplicht in het coronatijdperk serieus dient te nemen. Daarbij komt dat de schade die uit een dergelijke besmetting kan voortvloeien een serieuze omvang kan aannemen. In dat verband is het van belang om te benadrukken dat COVID-19, de ziekte die door het virus wordt veroorzaakt, niet gelijkgesteld kan worden met een griepje. Uit de meest recente informatie blijkt immers dat patiënten die op de Intensive Care moeten worden beademd, risico lopen om blijvende schade aan het longweefsel te ontwikkelen. De ontstekingen die de ziekte veroorzaakt, leiden tot het ontstaan van littekenweefsel in de longen. Dit littekenweefsel leidt op zijn beurt tot een verkleining van de longinhoud. Dat een besmetting met het coronavirus kan resulteren in ernstige gezondheidsschade staat dan ook buiten kijf. Een en ander brengt echter ook ‘schade’ in juridische zin met zich mee. Gedurende het ziekteverloop en het herstel zal sprake zijn van tijdelijke arbeidsongeschiktheid. Bovendien zou een besmetting met het coronavirus ook tot een permanente (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid kunnen leiden. Zowel bij tijdelijke als bij permanente arbeidsongeschiktheid is het mogelijk dat de COVID-19-patiënt een verlies aan verdienvermogen ervaart. Daar komt bij dat bijvoorbeeld de verzorging van de kinderen, het onderhouden van de tuin en het uitvoeren van huishoudelijke werkzaamheden door de ziekte kan worden bemoeilijkt. In the worst case scenario kan een coronabesmetting bovendien met zich brengen dat een COVID-19-patiënt komt te overlijden. In die situatie dient in schadebegrippen onder andere te worden gedacht aan overlijdensschade en affectieschade. Overlijdensschade bestaat uit de financiële gevolgen die een nabestaande door het wegvallen van een dierbare ervaart. Affectieschade heeft betrekking op het leed en de pijn die een nabestaande ervaart wanneer een dierbare overlijdt of ernstig en blijvend letsel oploopt. Wanneer vaststaat dat een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden met het coronavirus besmet is geraakt en de werkgever niet (kan aantonen dat hij) aan de zorgplicht ter zake heeft voldaan, dan kan de werkgever aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de werknemer als het gevolg van deze besmetting ervaart. Gezien de variatie in het ziekteverloop van COVID-19 kan deze schade in aard en omvang sterk uiteenlopen. Bewijsrechtelijke aspecten werkgeversaansprakelijkheid voor COVID-19 De bewijsrechtelijke verdeling die uit artikel 7:658 BW voortvloeit, maakt dat de werknemer een ruime bescherming geniet. Zoals opgemerkt dient een werknemer namelijk enkel te bewijzen dat hij in de uitoefening van de werkzaamheden schade heeft opgelopen. Hiermee is in beginsel de aansprakelijkheid van de werkgever gegeven, tenzij deze kan aantonen dat hij aan de zorgplicht heeft voldaan. Alhoewel deze wettelijke constructie van de werkgeveraansprakelijkheid normaliter een ruime bescherming van de werknemer met zich brengt, is dit in de situatie waarin een werknemer meent dat hij op de werkvloer een coronabesmetting heeft opgelopen veelal niet het geval. Het zal voor een werknemer nagenoeg onmogelijk zijn om aan te tonen dat hij – in de uitoefening van zijn werkzaamheden – met het coronavirus besmet is geraakt. Een dergelijke besmetting kan namelijk ook buiten de werkzaamheden zijn opgelopen. Het zal voor een werknemer dan ook moeilijk zijn om deze bewijsrechtelijke drempel te nemen. In dat verband dient echter wel de kanttekening te worden gemaakt dat indien de minimale maatregelen ter voorkoming van een coronabesmetting op de werkvloer door de werkgever niet zijn getroffen, de in een lastige bewijspositie verkerende werknemer wellicht tegemoet wordt gekomen. Zo zou in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid voor COVID-19 mogelijk aansluiting kunnen worden gezocht bij de wijze waarop in de rechtspraak wordt omgegaan met de werkgeversaansprakelijkheid voor een beroepsziekte. Wanneer een werknemer zijn werkgever aansprakelijk wil houden voor de schade die voortvloeit uit een beroepsziekte, loopt deze werknemer namelijk veelal tegen dezelfde (bewijsrechtelijke) problematiek aan als het geval is bij een mogelijke coronabesmetting op de werkvloer. Het is voor een werknemer lastig om aan te tonen dat de ziekte, zoals bijvoorbeeld asbestkanker (mesothelioom), werd opgelopen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Veelal wordt een dergelijke ziekte pas na verloop van jaren vastgesteld. Bovendien kan er niet één moment in de tijd worden aangewezen waarop deze gezondheidsschade zijn intrede heeft gedaan. In het geval van asbestkanker handelt het namelijk doorgaans om een jarenlange blootstelling. Het is voorstelbaar dat deze bewijsrechtelijke tegemoetkoming in de richting van de werknemer (ook wel ‘de arbeidsrechtelijke omkeringsregel’) onder omstandigheden toepassing vindt op de situatie waarin een werknemer zijn werkgever aansprakelijk wil houden voor een coronabesmetting op de werkvloer. Voor toepasselijkheid van deze tegemoetkoming wordt als ondergrens aangehouden dat het verband tussen de werkzaamheden en de gezondheidsschade niet “te onzeker of onbepaald” mag zijn. Een en ander houdt in dat de oorzaak van de klachten niet teveel vraagtekens mag oproepen. Toegepast op het voorbeeld van de supermarkt is het voorstelbaar dat wanneer de werkgever geenszins op corona toegespitste beschermingsmaatregelen treft voor de veiligheid van de caissière, terwijl diezelfde caissière in de privéomstandigheden weinig tot geen besmettingsrisico’s loopt, aan deze ondergrens kan worden voldaan. In dit verband komt bepalende waarde toe aan de intensiteit en de duur van de blootstelling in zowel de werksituatie als de privésituatie. Wanneer de ondergrens voor toepassing van de bewijsrechtelijke tegemoetkoming is gepasseerd en een werknemer vervolgens aantoont dat (i) hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid en (ii) aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door die arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, wordt aangenomen dat de gezondheidsschade van de werknemer is ontstaan als een gevolg van de uitoefening van de werkzaamheden. De werkgever is dan aansprakelijk voor de uit de coronabesmetting voortvloeiende schade, tenzij de werkgever kan aantonen dat hij aan zijn zorgplicht ter zake heeft voldaan. Alhoewel het in algemene zin voor een werknemer lastig zal zijn om aan te tonen dat een coronabesmetting tijdens de uitoefening van de werkzaamheden is opgelopen, is het voorstelbaar dat een werknemer met behulp van vorenstaande tegemoetkoming, wel tot deze – voor werkgeversaansprakelijkheid noodzakelijke – vaststelling komt. Tot slot Naleving van de zorgplicht in het kader van COVID-19 is niet enkel van belang om de bescherming van de gezondheid van de werknemers te waarborgen, maar draagt bovendien bij aan de strijd die heel Nederland tegen het coronavirus levert. Een werkgever doet er echter in juridische zin ook goed aan om de gezondheid van zijn werknemers hoog in het vaandel te plaatsen en aldus de mogelijke inspanningen te verrichten om een coronabesmetting op de werkvloer tegen te gaan. Meer vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op met Iris Cuijpers of Martine Bouman. Voor privacy gerelateerde onderwerpen kunt u contact opnemen met specialist Kim de Bonth.