Contractuele afvloeiingsregeling en de transitie-/billijke vergoeding

De wisselwerking tussen een contractuele afvloeiingsregeling en de transitie-/billijke vergoeding Soms spreken een werkgever en werknemer al vóór of tijdens het dienstverband af wat een werknemer meekrijgt bij een toekomstig vrijwillig of onvrijwillig vertrek. Vaak zien deze afspraken op specifieke situaties, zoals de directeur die de keuze heeft te vertrekken als het bedrijf wordt verkocht, maar niet altijd. Een afspraak over een afvloeiingsregeling verandert niets aan het toepasselijke ontslagrecht: doet zich een situatie voor waarover partijen van tevoren hebben onderhandeld, maar weigert een werknemer vrijwillig te vertrekken, zal de werkgever gewoon naar het UWV of de kantonrechter moeten voor ontslag (N.B. met uitzondering van de statutair-directeur). In die situaties rijst de vraag of er naast de afvloeiingsregeling ook een recht bestaat op een transitie- of billijke vergoeding. In een uitspraak van 17 februari 2020 van de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2020:1029) wordt dit spanningsveld duidelijk. Het is overigens maar de vraag of de rechter het volledig bij het juiste eind heeft in deze zaak – zie daarover het naschrift onderaan dit artikel. Feiten Op 15 november 2005 treedt werknemer als (titulair) directeur in dienst bij Centrop, een vereniging van opticiens. Bij indiensttreding komen Centrop en de directeur overeen dat de directeur – zou hij op zijn vroegst na 1 november 2008 bij Centrop vertrekken – recht heeft op een vergoeding die is vastgesteld met inachtneming van ‘de alsdan geldende’ Kantonrechtersformule. Alleen in geval van een dringende reden voor ontslag (op staande voet) of wegens ziekte van meer dan 2 jaar zou geen ontslagvergoeding verschuldigd zijn. In 2019 ontstaat een conflict tussen Centrop en de directeur, omdat de directeur 2 medewerkster van de vereniging onheus zou hebben bejegend. De directeur wordt vrijgesteld van werk met behoud van loon en partijen doorlopen een mediationtraject. De mediation leidt niet tot een oplossing. Centrop start daarop een procedure bij de Rechtbank Gelderland en verzoekt de rechtbank de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van de directeur. Centrop meent geen transitievergoeding verschuldigd te zijn. Ook vindt Centrop dat er als gevolg van de incidenten (en de mislukte mediation) sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, zodat de rechtbank ook om die reden wordt verzocht de arbeidsovereenkomst met de directeur te ontbinden. Uit het schriftelijke verweer van de directeur blijkt dat hij het niet eens is met de stelling van Centrop dat hij (ernstig) verwijtbaar zou hebben gehandeld, maar wel met de stelling dat de arbeidsverhouding inmiddels onherstelbaar verstoord is. Die verstoring zou echter zijn veroorzaakt door Centrop, aldus de directeur, zodat de directeur de rechtbank verzoekt om hem náást zijn aanspraken uit hoofde van de afvloeiingsregeling een billijke vergoeding toe te kennen. Beoordeling Rechtbank Gelderland De kantonrechter richt zich eerst op de vraag hoe de afvloeiingsregeling zich verhoudt tot de (sinds 2015) geldende transitievergoeding en concludeert dan dat afvloeiingsregelingen die reeds bestonden op het moment dat de transitievergoeding werd ingevoerd (wat hier het geval is),  van kracht blijven en in de plaats van de transitievergoeding komen (tenzij de werknemer afstand heeft gedaan van zijn afvloeiingsregeling). Nu de afvloeiingsregeling dus gewoon geldt, en géén sprake is van een dringende reden voor ontslag of ontslag wegens 2 jaar ziekte, stelt de kantonrechter vast dat zelfs al zou sprake zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de directeur, zulks geen invloed heeft op de aanspraak van de directeur op de in de arbeidsovereenkomst afgesproken vergoeding. Anders gezegd: door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat slechts bij een dringende reden voor ontslag op staande voet of 2 jaar ziekte de afvloeiingsregeling niet betaald hoeft te worden, moet Centrop de directeur een ontslagvergoeding betalen, zelfs als vastgesteld zou worden dat het gedrag van de directeur ernstig verwijtbaar was. Of het gedrag van de directeur in dit geval ook ernstig verwijtbaar was, laat de kantonrechter in het midden: nu de directeur heeft aangegeven ook weg te willen bij Centrop, volstaat de kantonrechter met de conclusie dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Via een opmerkelijke wending is het bedrag dat de directeur uit hoofde van de afvloeiingsregeling ontvangt, alsnog zo hoog als de transitievergoeding. Centrop wijst de kantonrechter erop dat de afvloeiingsregeling die partijen zijn overeengekomen een bedrag zal zijn, dat wordt berekend aan de hand van ‘de alsdan geldende’ Kantonrechtersformule. Volgens Centrop bedoelen partijen daarmee dat de vergoeding zal worden berekend aan de hand van de maatschappelijke norm die geldt op het moment van ontslag. De rechtbank volgt die uitleg en stelt vast dat die ‘alsdan geldende’ norm de sinds 2015 geldende transitievergoeding betreft, nu deze in de plaats is gekomen voor de kantonrechtersformule. En dat scheelt fors. Zou de kantonrechtersformule zijn toegepast, dan had de directeur een bedrag van ruim € 250.000,- bruto ontvangen. Het nu aan hem toegekende bedrag - berekend op basis van de transitievergoeding - betrof een bedrag van iets meer dan € 70.000,- bruto. Ten slotte buigt de kantonrechter zich nog kort over de vraag of de directeur recht heeft op een billijke vergoeding, naast de afvloeiingsregeling, maar is daar zeer kort over. De kantonrechter stelt vast dat partijen hebben bedoeld bij voorbaat geschillen over de hoogte van een ontslagvergoeding te voorkomen door dat contractueel te regelen. Er is aldus géén ruimte voor een aanvullende vergoeding, zelfs als zou komen vast te staan dat Centrop ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de directeur en de oorzaak is van de verstoorde arbeidsverhouding. Het mes snijdt daarmee volgens de kantonrechter aan twee kanten: zowel Centrop als de directeur kunnen elkaar geen ‘ernstig verwijtbaar handelen’ tegenwerpen nu zij welbewust afspraken hebben gemaakt over hoe hoog de vergoeding van de directeur zal zijn en wanneer die wel of niet wordt toegekend. Partijen hebben daarmee feitelijk het wettelijk kader – waarbij een werknemer recht heeft op een billijke vergoeding als zijn ontslag veroorzaakt wordt door ‘ernstig verwijtbaar handelen’ zijdens de werkgever – weg gecontracteerd en hun eigen afspraken zijn daarvoor in de plaats gekomen. De rechter wijst het verzoek van de directeur om een billijke vergoeding dan ook af. Naschrift Naar ons oordeel is de stelling van de kantonrechter dat er geen billijke vergoeding zal worden toegekend omdat partijen in plaats daarvan afspraken hebben gemaakt over een contractuele ontslagvergoeding, te kort door de bocht. De kantonrechter schrijft: ‘Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst sluit een andere vergoeding […] naast de overeengekomen vergoeding uit’. De kantonrechter zegt daarmee dat partijen een eventuele toekomstige aanspraak op een billijke vergoeding dus kunnen weg contracteren nog voordat de arbeidsovereenkomst is aangevangen, en dus dat art. 7:673 BW niet van dwingend recht maar aanvullend recht is. Dat is niet het geval. Art. 7:673 BW is van dwingend recht en er zijn genoeg uitspraken waarin rechters naast een (soms al hoge) contractuele afvloeiingsregeling een billijke vergoeding toekennen (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBAMS:2019:7351). In dat kader is de verwijzing in de afvloeiingsregeling naar 7:900 BW geen uitkomst: hoewel bepalingen in een vaststellingsovereenkomst op grond van art. 7:902 BW in strijd met dwingend recht mogen zijn, geldt dat slechts voor afspraken tussen partijen ter beëindiging van bestaande geschillen, niet toekomstige geschillen zoals hier (ECLI:NL:HR:2017:19). En dat is maar goed ook – zouden partijen een billijke vergoeding kunnen weg contracteren, dan geeft dat werkgevers vrij spel om nieuwe werknemers te laten tekenen voor een versobering van ontslagbescherming. Dat past niet in de ongelijke machtsverhouding tussen een werkgever en werknemer. Het weg contracteren van ontslagbescherming is dus niet mogelijk en de directeur zou in dit geval hoger beroep kunnen instellen. Wel geldt dat een rechter bij het berekenen van de billijke vergoeding rekening zal kunnen houden met de hoogte van een vooraf tussen partijen overeengekomen contractuele beëindigingsvergoeding: als die vergoeding al veel hoger is dan de reguliere transitievergoeding, dan zal een rechter een eventuele billijke vergoeding kunnen matigen. Heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met Harriët Strik voor meer informatie of één van de andere medewerkers van de Business Unit Arbeidsrecht.