Nederlandse woningcorporaties toch aanbestedingsplichtig?
De vraag of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn is al enige tijd onderwerp van discussie. De Nederlandse regering heeft zich tot nu toe steeds op het standpunt gesteld dat woningcorporaties niet kwalificeren als publiekrechtelijke instelling en dus geen aanbestedende dienst zijn in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn.
Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet voldaan zijn aan drie (cumulatieve) voorwaarden:
- de instelling voorziet in behoefte van algemeen belang (niet van industriële of commerciële aard);
- de instelling heeft rechtspersoonlijkheid; en
- (kort samengevat) er is sprake van een sterke afhankelijkheidsrelatie van een overheidsinstelling.
Over de eerste twee voorwaarden is geen discussie. Over de derde voorwaarde heeft de minister onder meer bij de wijziging van de Woningwet betoogd dat die afhankelijkheidsrelatie bij woningcorporaties niet aan de orde is omdat de in de (gewijzigde) Woningwet geregelde bevoegdheden van de minister niet zover strekken dat de toezichthoudende instantie de Aanbestedingskeuzes van de corporatie konden beïnvloeden. Bovendien kent het in de woningwet geregelde toezicht een toetsing achteraf en geen preventief toezicht waardoor naar de mening van de minister niet voldaan wordt aan het ‘toezichtscriterium’.
Standpunt Europese Commissie
De Europese Commissie heeft op 7 december 2017 medegedeeld dat zij vindt dat Nederland woningbouwcorporaties als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingsrichtlijnen moet aanwijzen. Deze ‘ingebrekestelling’ vormt in feite de eerste fase van een zogenaamde inbreukprocedure. Nederland heeft twee maanden de tijd gekregen om een inhoudelijke reactie te geven op het standpunt van de Europese Commissie. Indien de Commissie het antwoord onvoldoende vindt kan de Commissie oordelen dat Nederland niet voldoet aan EU-regelgeving hetgeen uiteindelijk zou kunnen leiden tot een zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.
De minister heeft aangegeven de inbreukstukken te zullen bestuderen en daarna met een reactie te komen.
Gevolgen
Tot het moment dat de Europese Commissie met een definitief advies komt hoeven woningcorporaties in beginsel niets te veranderen aan de manier waarop zij hun opdrachten in de markt zetten. De logische vraag is dan of men er niet verstandig aan doet in de tussenliggende tijd toch het zekere voor het onzekere te nemen en (alvast) Europees te aanbesteden.
Aedes heeft de woningcorporaties opgeroepen niet over te gaan tot het Europees aanbesteden indien men dat voorheen nog niet deed omdat dat zou kunnen worden opgevat als een erkenning van het gelijk van de commissie.
Als mogelijke uitweg zou gedacht kunnen worden aan het Europees aanbesteden van grote opdrachten conform de Aanbestedingswet en daarbij in de aanbestedingsdocumentatie aan te geven dat de woningcorporatie van oordeel is dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is en dus vrijwillig conform de Aanbestedingswet wordt aanbesteed.
Het is duidelijk dat het voor woningcorporaties van groot belang is dat er snel duidelijkheid komt. Wij houden het voor u in de gaten.
